mail (7)
Les règles de la preuve en matière prud'homale ne sont que très exceptionnellement issues du Code du Travail. Ce sont en général les règles du Code Civil et du Code de procédure civile qui s'appliquent, notamment l'article 1315 du Code Civil qui prévoit que « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver », et ajoute « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ». Pour autant, la charge de la preuve a été aménagée car le salarié, très souvent demandeur à l'instance, n'est pas toujours à même de disposer objectivement de tous les éléments nécessaires pour établir la réalité de ses prétentions. Ainsi, s'il appartient bien au salarié de prouver par exemple l'existence d'un contrat de travail ou les manquements de l'employeur en cas de prise d'acte de rupture, le doute peut lui profiter comme en matière disciplinaire (article L1333-1 du code du travail) ou de licenciement (article L1235-1 du même Code). Il lui suffit aussi d'établir de simples présomptions comme en matière de harcèlement moral (article L1154-1), voir même de partager la charge de la preuve avec l'employeur comme c'est le cas d'une demande de rappel d'heures supplémentaires. Mais c'est surtout à l'employeur de se justifier puisqu'il lui appartient, même en sa qualité de simple défendeur à l'instance, de prouver notamment la réalité des motifs du licenciement, les recherches de reclassement en cas de licenciement pour inaptitude ou motif économique, le respect de son obligation de sécurité de résultat, le paiement du salaire...
Dans le procès prud'homal, la preuve est libre et le juge en apprécie librement la valeur et la portée (Soc. 27 mars 2001 n° 98-44666). Ainsi, sauf le cas de certaines preuves dites d'ordre public tel que le recours à l'écrit pour le contrat à durée déterminée (article L1242-12 du Code du travail), la preuve des faits se fait par tous moyens. Depuis quelques années, les TIC (Technologies de l'Information et de la Communication) se sont invitées dans les prétoires, de sorte qu'il n'est pas rare aujourd'hui pour une partie, qu'elle soit salariée ou employeur, de produire des mails, SMS, messages vocaux ou issus des réseaux sociaux, vidéos...... à l'appui de ses prétentions. Si tous ces moyens de preuve sont admis, c'est à la condition qu'ils aient été obtenus loyalement. Selon l'article 9 du Code de Procédure Civile, « il incombe au demandeur de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Ce principe de loyauté dans l'administration de la preuve a été consacré par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation qui a jugé irrecevable « l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé par une partie à l'insu de l'auteur des propos » (Ass. Plén. 7 janvier 2011 n° 09-14316 et 09-14667). Dans cette décision, la haute juridiction s'est appuyée non seulement sur les dispositions de l'article 9 du CPC mais aussi celles de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui concerne le droit à un procès équitable. Ainsi, le principe de légalité des armes interdit le comportement déloyal d'un plaideur qui ne peut, par ruse, artifice ou stratagème obtenir la preuve d'un fait qu'il invoque.
Du côté de l'employeur, il est dorénavant acquis qu'il a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps du travail, mais tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles, à l'insu des salariés constitue un mode de preuve illicite (Soc. 20 novembre 1991 n° 88-43120). Cette jurisprudence a été consacrée par l'article L1222-4 du Code du travail selon lequel « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance », l'article L2323-32 al. 3 du même Code ajoutant que le Comité d'entreprise doit être informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeoeuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés. La haute juridiction exige en plus que la finalité du dispositif soit respectée ; ainsi par exemple, « un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l'employeur pour d'autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés » (Soc. 3 nov. 2011 n° 10-18036 ; dans cette affaire, la géolocalisation avait été déclarée par l'employeur pour étudier les déplacements des commerciaux et ainsi optimiser les visites effectuées ; or, l'employeur s'était servi des données ainsi recueillies pour contrôler le temps de travail des salariés et ainsi réduire leur rémunération ; ce mode de preuve a été jugé illicite).
Du côté du salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice des droits de sa défense dans un litige l'opposant à son employeur, il peut produire en justice des documents internes à l'entreprise et dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions (Soc. 30 juin 2004 n° 02-41720 - 26 avril 2006 n° 05-83564 - 16 juin 2011 arrêt n° 10-85079), documents qui peuvent être sortis de l'entreprise par la messagerie personnelle du salarié et ce même avant le licenciement (Soc. 11 mai 2004 n° 03-80254).
Aussi, depuis maintenant quelques années, les dossiers prud'homaux regorgent de preuves informatiques, ce qui a naturellement conduit les Juges du fond puis la Cour de cassation à rendre certains arbitrages.
S'agissant des SMS (Short Message Service) ou textos , la Cour de cassation a jugé en 2007 que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des SMS dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur (Soc. 23 mai 2007 n° 06-43209, cas des SMS produits par le salarié à l'appui des accusations de harcèlement dirigées contre l'employeur). Depuis cette décision, les juges du fond peuvent donc valablement retenir comme élément de preuve des SMS échangés entre les parties. Si en pratique, il est recommandé de faire constater par voie d'huissier l'existence de ces SMS plutôt que de produire des photographies d'écran du téléphone portable dont la falsification est toujours possible, il peut néanmoins exister des difficultés sur l'authenticité du texto. Or, il existe en cette matière une présomption d'authenticité, c'est-à-dire que c'est à la partie qui soutient la fausseté du SMS produit d'en apporter la preuve... Quoiqu'il en soit, plusieurs arrêts récents témoignent de l'intérêt probatoire des SMS pour établir des faits de harcèlement moral (CA Dijon 4 avril 2013 n° 12-00737 - CA Paris 12 septembre 2013 n° 10/07863) ou l'existence d'un contrat de travail (CA Paris 23 mai 2013 n° 09-09701). Mais le SMS peut servir à établir toute autre allégation tel qu'un licenciement verbal, des heures supplémentaires......
S'agissant du mail , les juges considèrent que seuls les courriers électroniques dont il est établi qu'ils ont été réceptionnés par le destinataire constituent des preuves recevables (Soc. 22 mars 2011 n° 09-43307). En effet, un mail imprimé et produit au débat peut avoir été modifié, voir créé de toutes pièces et même anti daté. Déjà précédemment la Chambre sociale de la Cour de cassation avait jugé « qu'appréciant souverainement la valeur probante de l'unique document produit par l'employeur, la cour d'appel a estimé que le courriel recueilli dans des circonstances impropres à en garantir l'authenticité et selon un cheminement informatique qui n'est pas clairement explicité, ne permettait pas l'identification de son auteur, de sorte que le grief énoncé par la lettre de licenciement n'était pas établi » (Soc. 24 juin 2009 n° 08-41087). Plus récemment, la Cour d'appel de Metz a écarté un mail en considérant « qu'il est techniquement possible en connaissant les codes d'accès à un ordinateur en réseau de donner faussement l'apparence de l'envoi d'un mail à partir de tel ou tel poste ; qu'il appartenait à l'employeur, rentré en possession de l'ordinateur précédemment confié au salarié et au vu de ses constatations, de se réserver une preuve en faisant diligenter toute expertise ou consultation technique utile en vue de déterminer à partir de quel poste le mail litigieux a été envoyé ; qu'en l'état, un doute subsiste alors même qu'une mesure d'instruction n'est plus réalisable en raison du temps écoulé » (CA Metz 24 sept. 2012 n° 12/00583 - 10/03492). Pour autant, faut-il considérer que le mail a une faible valeur probatoire ? Evidemment que non si l'on en juge le nombre aujourd'hui important de mails produits par les deux parties dans le cadre d'un litige prud'homal, mails que le juge n'écarte que très rarement compte tenu de l'absence de contestation étayée par la partie adverse. Là encore, il existe donc une présomption d'authenticité du mail si l'auteur et le destinataire apparaissent clairement.
La Cour de cassation vient d'ailleurs de rendre le 25 septembre 2013 un arrêt très intéressant. Dans cette affaire, la salariée soutenait avoir été licenciée sans forme par simple mail de son employeur qui lui demandait, dans des termes outranciers, de ne plus revenir à son poste de travail. Les juges du fond avaient retenu ce mail en considérant qu'il valait rupture du contrat qui en l'espèce a été jugé abusive. L'employeur, qui contestait l'authenticité de ce mail, reprochait aux juges d'appel de ne pas avoir vérifié si les conditions posées par les articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil concernant la validité de l'écrit ou de la signature électroniques étaient satisfaites. En effet, ces dispositions du code civil qui traitent de l'écrit électronique précisent que « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité » ; « la signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie... ». La haute juridiction balaye cet argument en retenant que les dispositions des articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil ne sont pas applicables au courrier électronique produit pour faire la preuve d'un fait, dont l'existence peut être établie par tous moyens de preuve, lesquels sont appréciés souverainement par les juges du fond (Soc. 25 septembre 2013 n° 11-25884). Cet arrêt consacre donc non seulement la valeur probatoire du mail, mais aussi la lettre de licenciement « virtuelle », la lettre recommandée avec accusé réception prescrite par l'article L1232-6 du Code du travail n'étant qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement (Soc. 16 juin 2009 n°08-40722). La même analyse doit donc être faite en cas d'utilisation d'un mail pour une rupture d'essai, une démission ou une sanction disciplinaire, ce qu'a d'ailleurs déjà jugé la Cour de cassation (Soc. 26 mai 2010 n° 08-42893 ; il y a sanction disciplinaire dès lors que le courrier contenait des reproches, une invitation à se ressaisir ainsi qu'une mise au point ultérieure, peu important que ce courrier ait été envoyé par voie électronique). La chambre sociale a également déjà approuvé les juges du fond qui avaient constaté qu'au vu des courriels échangés relatifs à la proposition d'embauche, la preuve de l'existence d'une période d'essai n'était pas rapportée (Soc. 14 octobre 2008).
La valeur probatoire du mail n'empêche toutefois pas la partie adverse de contester l'authenticité du mail produit mais il lui appartient alors, comme cela a été vu pour le SMS, d'apporter la preuve, ou à tout le moins des indices concordants, de sa fausseté ou de son contenu erroné. C'est une preuve difficile, voir impossible, surtout si l'on est en présence d'un mail daté et identifiant clairement l'auteur et son destinataire. A moins que l'employeur utilise un mail personnel (et identifié comme tel) de son salarié sur la messagerie professionnelle ; il est en effet constant que « les courriers adressés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels » (Soc. 16 mai 2013 n° 12-11866 - 15 décembre 2010 n° 08-42486). Un arrêt récent a en outre précisé que même s'ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié, dès lors que les courriels sont intégrés dans le disque dur de l'ordinateur mis à disposition du salarié et qu'ils n'ont pas été identifiés comme personnels par ce dernier, l'employeur peut les consulter et s'en prévaloir sans observer de procédure particulière (Soc. 19 juin 2013 n° 12-12138).
Les nouvelles technologies s'emparent du procès prud'homal à travers aussi d'autres procédés . Les propos tenus sur les murs des réseaux sociaux (notamment Facebook) ont déjà servi de fondement au licenciement de salariés. Il faut toutefois bien distinguer la correspondance privée et les échanges reconnus comme publics. En effet, une correspondance privée entre deux personnes ne peut être utilisée par un tiers sous peine de porter atteinte au principe du secret des correspondances. Logiquement, les juges du fond considèrent qu'en fonction des paramétrages effectués par son utilisateur, un réseau social peut constituer soit un espace privé, soit un espace public ; la Cour d'appel de Rouen a ainsi annulé le licenciement d'une caissière pour faute grave aux termes d'un arrêt remarquablement bien motivé, « aucun élément ne permet de dire que le compte Facebook tel que paramétré par Mlle E. ou par les autres personnes ayant participé aux échanges autorisait le partage avec les “amis” de ses “amis” ou tout autre forme de partage à des personnes indéterminées, de nature à faire perdre aux échanges litigieux leur caractère de correspondance privée. L'existence d'un tel paramétrage ne résulte ni des mentions figurant sur la copie de la page Facebook litigieuse, ni de la seule circonstance que cinq autres salariées ont participé aux échanges. Elle ne peut davantage être déduite de la manière dont l'employeur a pris connaissance des propos échangés, ce dernier n'ayant pas précisé les conditions dans lesquelles il s'en était procuré la reproduction, de telle sorte qu'il ne peut être exclu qu'elle provienne de l'une des personnes ayant seules participé aux échanges » (CA Rouen 15 novembre 2011 n° 11/01827). C'est une approche similaire qui a été retenue par la Cour de cassation dans une affaire d'injure reprochée à une ancienne salariée ; « les propos n'étaient en l'espèce accessibles qu'aux seules personnes agréées par l'intéressée, en nombre très restreint, lesquelles formaient une communauté d'intérêts, de sorte que l'injure publique n'est pas constituée » (Civ. 1ère 10 avril 2013 n° 11-19530).
La Chambre sociale a en outre jugé que la clé USB , dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l‘employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient, hors la présence du salarié (Soc. 12 février 2013 n° 11-28649). Cet arrêt pose bien sûr la question de la clé USB non connectée mais posée sur le bureau professionnel, ou même rangée dans le tiroir du bureau. Faut-il considérer, à l'instar des correspondances reçues par le salarié sur son lieu de travail (Soc. 11 juillet 2012 n°11-22972) ou des dossiers rangés dans le tiroir (Soc. 4 juillet 2012 n° 11-12330), que la présomption de « professionnalité » autorise l'employeur à librement la consulter dès lors qu'elle n'est pas étiquetée « personnel » ?
Enfin, nos smartphones permettent des prouesses technologiques, notamment des enregistrements discrets de conversations sur le lieu de travail. Le principe de loyauté de la preuve invite, en matière civile, à ne produire que des enregistrements réalisés avec le consentement de l'auteur des propos. Cette règle a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 février 2013 au sujet d'un message laissé sur un répondeur téléphonique ; la Chambre sociale rappelle d'abord que « si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectuée à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » ; puis elle ajoute qu' « il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur » (Soc. 6 février 2013 n° 11-23738). En matière pénale, la règle est bien différente puisque tous les modes de preuve sont jugés recevables, y compris ceux obtenus de façon déloyale, s'ils sont produits par des personnes privées. Cette approche différente peut ainsi conduire un salarié, pour prouver des faits de harcèlement, à produire valablement devant le juge pénal un enregistrement fait à l'insu de son employeur alors que la même preuve sera écartée par le juge prud'homal. Quelques fois pourtant, l'inégalité des armes entre salarié et employeur mériterait des exceptions au principe de la loyauté de la preuve...
Jean-philippe SCHMITT
Avocat à DIJON (21)
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Tracts syndicaux : pas de diffusion par mail professionnel sans accord préalable de l'employeur
Les syndicats peuvent diffuser des tracts sur l'intranet ou la messagerie électronique de l'entreprise à condition d'y être autorisés par un accord d'entreprise organisant l'usage de ces outils ou par une décision de l'employeur (art. L. 2142-6 du code du travail).
En l'absence d'un tel accord, un syndicat avait pourtant effectué un envoi sur les boîtes e-mails du personnel. Assigné au tribunal par l'employeur, il décida, pour sa défense, de discuter la constitutionnalité de l'exigence d'accord préalable. Saisie dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (QPC), la Cour de cassation estima que le fait de subordonner l'utilisation d'un moyen de communication actuel et usuel à un accord de l'employeur pouvait affecter l'efficacité de l'action syndicale dans l'entreprise. Aussi, jugeant la question suffisamment sérieuse, elle décida de la soumettre au Conseil constitutionnel (cass. soc. 11 juillet 2013, n° 13-40021).
Dans sa décision rendue le 27 septembre 2013, le Conseil constitutionnel a considéré que l'exigence d'un accord préalable permet d'adapter les modalités de la communication syndicale par voie électronique à chaque entreprise et, en particulier, à son organisation du travail et au niveau de développement de ses moyens de communication informatiques. S'agissant de l'utilisation de la messagerie de l'entreprise, il a estimé que les exigences de la loi concernant le bon fonctionnement du réseau et le bon accomplissement du travail sont justifiées par le respect de la liberté du chef d'entreprise, tandis que celles relatives aux modalités de diffusion sont justifiées par la préservation de la liberté de choix des salariés d'accepter ou de refuser un message.
Le Conseil constitutionnel a donc jugé que l'exigence d'un accord préalable (art. L. 2142-6 du code du travail) était conforme à la Constitution, permettant ainsi à l'employeur de conserver la main sur l'outil informatique.
Le Conseil a aussi rappelé que les syndicats disposent toujours de la possibilité de diffuser des tracts par les canaux traditionnels, à savoir l'affichage sur les panneaux prévus à cet effet (art. L. 2142-3) et la distribution aux heures d'arrivée et de sortie du personnel (art. L. 2142-4). Et, qu'ils peuvent librement communiquer sur Internet et envoyer des mails aux salariés qui se sont inscrits sur leurs listes de diffusion.
Jean-philippe SCHMITT
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Conseil constitutionnel, décision 2013-345 QPC du 27 septembre 2013
Le licenciement par mail est-il possible ?
C'est la question posée dans cet arrêt rendu le 25 septembre 2013 par la chambre sociale de la Cour de cassation.
Dans cette affaire, la salariée soutenait que son employeur lui avait refusé l'accès des locaux à son retour d'arrêt maladie et qu'il avait été procédé à son licenciement par mail.
L'employeur s'y est opposé en objectant notamment qu'il ne pouvait pas être tenu compte du courrier électronique (email) produit par la salariée au motif que celui-ci ne respectait pas les dispositions spécifiques aux modes de preuve électroniques prévues par les articles 1316-1 et 1316-4 du code civil et selon lesquelles :
- " l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ",
- " la signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie... ".
Ainsi, pour échapper à une condamnation pour licenciement abusif compte tenu que le mail n'était précédé d'aucune procédure de licenciement et que son contenu ne motivait par aucun motif sérieux la rupture, l'employeur soutenait qu'il n'était pas prouvé qu'il était bien l'auteur et l'expéditeur du mail, et qu'en toute hypothèse rien ne permettait de démontrer que la boîte d'expédition de la messagerie de l'entreprise n'avait pas été détournée.
Dans son arrêt du 25 septembre 2013, la cour de cassation estime que les dispositions relatives à la validité des écrits électroniques ne sont pas applicables au courrier électronique produit pour faire la preuve d'un fait, en l'occurrence le licenciement, dont l'existence peut être établie par tout moyen. Ainsi, en pratique, si un employeur entend contester l'authenticité d'un courrier électronique produit en tant que preuve d'un licenciement, c'est à lui de démontrer que l'adresse de l'expéditeur mentionnée sur le courrier est erronée ou que la boîte d'expédition de la messagerie de l'entreprise a été détournée.
Depuis quelques années, la Cour de cassation ne fait plus de la lettre de licenciement notifiée avec accusé de réception une formalité substantielle. L'envoi en recommandé n'est en effet qu'un moyen de preuve de la remise de la lettre. La Cour de cassation a d'ailleurs déjà admis, dans un arrêt du 16 juin 2009, que la lettre de licenciement pouvait être remise en mains propres contre décharge.
La preuve étant libre en matière de licenciement, le mail reste donc valable pour justifier de la rupture, à la condition bien sûr que les règles de procédure aient été respectées et qu'aucun doute n'existe sur la qualité de l'expéditeur et du destinataire du mail.
Jean-philippe SCHMITT
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En droit du travail, il est dorénavant bien établi que les dossiers et fichiers créés par un salarié avec l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel et sont donc librement accessibles par l'employeur. La seule exception est l'hypothèse où ces dossiers et fichiers aient été identifiés par le salarié comme étant personnels.
Dans l'affaire qui a donné lieu au prononcé de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 19 juin 2013, il était question du licenciement pour faute grave d'un salarié dont le disque dur professionnel avait été analysé par un expert mandaté par l'employeur. Les éléments ainsi recueillis avaient été exploités pour justifier la rupture, ce que contestait le salarié qui opposait la violation de sa vie privée. En effet, parmi les fichiers "saisis" par l'employeur, figuraient des mails échangés entre salariés via leur messagerie électronique personnelle et stockés sur leur ordinateur professionnel.
Pour la haute juridiction, les courriels et fichiers intégrés dans le disque dur de l'ordinateur mis à disposition du salarié par l'employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu'ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié.
Ainsi, pour qu'un mail stocké sur le disque dur d'un ordinateur professionnel présente un caractère personnel il ne suffit pas qu'il soit émis ou reçu via une messagerie personnelle ; il faut que le salarié le stocke également dans un répertoire identifié comme étant personnel .
Jean-philippe SCHMITT
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Soc. 19 juin 2013, n° 12-12138
Les fichiers créés par le salarié sur l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels.
Identifier distinctement ses fichiers comme personnels est ainsi un moyen assez simple pour le salarié de faire respecter sa vie privée sur le lieu de travail.
Dans cette affaire, un salarié a été licencié pour faute grave pour avoir fait une utilisation détournée de son ordinateur professionnel en enregistrant des photos à caractère pornographique et des vidéos de salariés prises contre leur volonté.
Contestant son licenciement, le salarié a notamment soulevé l'illégalité du moyen de preuve utilisé par son employeur qui avait fouillé dans son ordinateur et produit ces photos et vidéos.
Pour décider que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a relevé que, selon le constat d'huissier, les fichiers incriminés se trouvaient sur le disque dur de l'ordinateur du salarié dans un dossier intitulé « Mes documents ». Elle poursuivait en considérant que leur ouverture faite hors la présence de l'intéressé n'était justifiée par aucun risque ou événement particulier justifiant l'atteinte portée à sa vie privée, de sorte que leur découverte ne pouvait justifier le licenciement.
Au terme d'un arrêt rendu le 10 mai 2012, la haute juridiction censure cette décision au motif que le dossier intitulé "Mes documents" n'est pas identifié comme un fichier personnel, de sorte qu'il est présumé professionnel et permet à l'employeur d'y avoir accès hors la présence de son salarié.
Jean-philippe SCHMITT
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Au sein de l'entreprise, l'outil informatique étant un outil de travail, l'on pourrait penser que le salarié ne peut l'utiliser à des fins personnelles. Et bien non puisque la jurisprudence autorise l'usage personnel d'internet et de la messagerie électronique au travail, sauf abus.
Et qu'il y ait ou non une charte informatique dans l'entreprise (qui indique précisément aux salariés ce qu'ils ont droit de faire et ce qui leur est interdit), cette même jurisprudence estime que le secret des correspondances est primordial. Le célèbre arrêt NIKON rendu par la Cour de cassation le 2 octobre 2001 précisait déjà à cette époque ; "le salarié a droit, même au temps et lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur" (Soc. 2 octobre 2001).
Mais attention, par défaut, les emails reçus ou adressés sur une boîte mail professionnelle ont un caractère professionnel, ce qui signifie que l'employeur peut en prendre connaissance et même les utiliser au soutien d'une sanction disciplinaire.
Pour préserver sa correspondance électronique "privée", il suffit donc au salarié d'identifier ses messages personnels avec la mention "PERSO", "PERSONNEL"...
Un arrêt intéressant vient d'être rendu le 5 juillet 2011 par la Cour de cassation sur ce sujet.
Dans cette affaire, un salarié avait, avec sa messagerie électronique professionnelle, échangé des messages à caractère érotique et entretenu une correspondance intime avec une salariée de l'entreprise. L'employeur en avait pris connaissance à l'occasion d'un contrôle inopiné de la boite mail de son salarié ; il s'en était alors servi pour prononcer le licenciement dudit salarié.
Dans son arrêt du 5 juillet 2011, la Cour de cassation a réaffirmé le droit pour le salarié, même au temps et au lieu du travail, au respect de l'intimité de sa vie privée. Elle a dès lors estimé que ces échanges de mails n'étaient pas un motif suffisant pour justifier le licenciement, en ajoutant, et c'est là l'intérêt de la décision, que si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s'ils s'avèrent relever de sa vie privée.
Ainsi, même un mail non identifié comme "personnel" est protégé dès lors que son contenu révèle qu'il a un caractère privé.
Jean-Philippe SCHMITT
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L'envoi d'un mail épuise t-il le pouvoir disciplinaire de l'employeur ? C'est à cette question qu'a répondu la Cour de cassation dans son arrêt du 26 mai 2010.
Dans cette affaire, une salariée avait reçu un courrier électronique de son employeur qui faisait état d'un certain nombre de critiques et l'invitait à un changement radical. Alors qu'il était annoncé à la salariée qu'un point serait fait dans le mois suivant, elle fut destinataire le lendemain d'une lettre valant convocation à entretien préalable. A l'issue, elle fut licenciée.
Contestant son licenciement, la salariée s'est adressée au Conseil des prud'hommes en avançant différents arguments, notamment que son employeur avait épuisé son droit disciplinaire par l'envoi du mail et qu'ainsi, licenciée pour les mêmes faits, le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.
En réponse, l'employeur expliquait qu'il était libre de recadrer son salarié par mail à l'occasion de son pouvoir de direction, recadrage qui ne devait pas se confondre avec l'exercice de son pouvoir disciplinaire qui impliquait quant à lui la notification d'une sanction à part entière.
La haute juridiction a considéré que l'e-mail sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement dont l'écrit papier n'était pas nécessaire, ce qui signifie que l'employeur, qui n'est pas en droit de sanctionner deux fois un même fait, ne pouvait licencier la salariée pour les mêmes faits.
La Cour de cassation retient donc que :
- le juge peut considéder que les faits reprochés sanctionnaient un comportement fautif et constituaient un avertissement, peu importe que le mot avertissement n'y figure pas,
- l'employeur peut valablement adresser un avertissement par « écrit électronique », sans qu'un « écrit papier » ne soit nécessaire.
Il s'agit donc d'une décision importante puisque de nombreux mails sont dorénavant échangés à l'occasion du travail, certains étant indiscutablement des mails de « recadrage » et pouvant donc s'analyser en une sanction insusceptible d'être sanctionnée ultérieurement sans l'apparition de nouveaux faits fautifs.
Jean-Philippe SCHMITT
Avocat à Dijon (21)
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